Fichas de Leitura - Seminários IED I - Professora Shirlei Florenzano

1ª Ficha de Leitura

1) Quais os elementos que compõem o conceito de direito, em Roberto Alexy?

# Os elementos que compõem o conceito de direito, segundo Roberto Alexy são a Legalidade conforme o ordenamento, a Eficácia Social e a Correção Material.

2) Dos elementos do conceito de direito formulados por Alexy, quantos conceitos positivistas de direito surgem?

# Em virtude dois dos elementos formulados por Alexy ( Eficácia Social e Legalidade) poderem ser interpretados de diversos modos ou até mesmo serem combinados entre si de diferentes maneira, Roberto Alexy conceituou o direito sob dois aspectos: direito primariamente orientado para a eficácia e direito primariamente orientado para a normatização.

3) Como se estruturam os conceitos de direito primariamente orientados para a eficácia?

# O conceito de direito primariamente orientado para a eficácia se estruturam sob dois aspectos: externos, em que há a regulação pela observância do comportamento humano, e internos, onde a regulação ocorre conforme determinado em lei.

4) E os conceitos de direito primariamente orientados para a normatização?

# O conceito de direito primariamente orientado para a normatização se estruturam sob dois aspectos: Perspectiva do observador, onde o indivíduo observa a lei e a cumpre; e a Perspectiva do participante, em que o indivíduo participa, ou seja, analisa e observa, criticando e constatando se a lei é adequada ou não.

5) Do que tratam a tese da separação e a tese da vinculação, acerca da crítica aos preceitos positivistas de direito?

# A tese da separação e da vinculação trata como o conceito de direito deve ser definido, formulando o resultado de uma argumentação sem exprimir os argumentos que a sustentam.

6) Trate acerca dos conceitos de direito isentos de validade e dos conceitos de direito não isentos de validade.

#  Direitos não isento de validade, é um conceito de direito que inclui o conceito de validade. E Dreito isento de validade, é um conceito de direito que não inclui o conceito de validade. Se considerarmos que existe uma determinada Norma, porém essa norma que não é válida, ou já não é mais válida, ou ainda não é válida. Existem normas no ordenamento jurídico que já não são mais contemporâneas, e portanto não tem mais validade. Quanto ao que se trata de direito vigente, uma norma eficaz, pode-se simplesmente afirmar que o direito exige isso, atribuindo-lhe a validade necessária.

7) Fale acerca da fórmula de Radbruch.

# Na visão de Radbruch a identificação do Direito com a Justiça não é suficiente para definir os fenômenos sociais dentro de uma sociedade. Se a igualdade possui um padrão para a justiça, sabemos que as pessoas são diferentes a igualdade será um padrão meramente abstrato, criado por um certo ponto de vista. E então surge mais um identificador do direto: a equidade.
A justiça é o padrão singular aplicado à norma geral. A equidade busca adequar um padrão singular aplicando uma norma singular.
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Direito => ideia do Direito => Justiça + Equidade

8) O que são sistemas jurídicos?

# Sistemas Jurídicos são um conjunto de normas, regras e princípios que regulam as relações entre os indivíduos.

 
9) Fale acerca do argumento da correção.

# Argumentos da Correção Material consiste em definir um sistema jurídico apartir de uma relação do indivíduo com a moral e por consequência com a justiça. Portanto, se as normas jurídicas ou os sistemas jurídicos ultrapassarem certos limites da injustiça, perdem seu caráter jurídico  e a sua pretenção em impor obrigações jurídicas aos indivíduos.

10) Fale acerca do argumento da injustiça.

# O argumento da injustiça visa uma situação excepcional, a da lei extremamente injusta e trata do cotidiano jurídico.

11) Fale acerca do argumento dos princípios.

# O argumento dos princípios é constituído pela diferença entre regras (aplicação absoluta definitiva) e princípios (aplicação ponderada). Este argumento justifica uma decisão mostrando que ela respeita ou garante um direito de um indivíduo ou grupo.

12) Quais são, em Hart, os elementos que compõem seu conceito de direito?

# Os elementos que compõem o conceito de direito, segundo Hart, estão nas definições das regras primárias e regras secundárias

13) Qual a diferença, em Hart, entre uma ordem dada e uma ordem apta a ser cumprida, do ponto de vista do direito?

# Existe no texto de Hart, a distinção entre maneiras de ordenar. Uma ordem dada, denomina-se coação. Ordenar de forma que façam coisas é uma forma de comunicação e efetivamente implica que nos dirijamos a elas, ou seja, que se atraia a atenção delas ou se tomem medidas para a atrair. Já a ordem apta a ser cumprida, denomina-se coerção, levando em conta o propósito final, como é o caso das leis, em que se espera um cumprimento daqueles a quem se aplicam tais leis.

14) Qual a diferença feita pelo autor entre leis, comandos e ordens?

# A diferença mostrada por Hart entre leis, comando e ordens baseia-se característica de permanência ou persistência 

15) A quem deverá obedecer o soberano, para H. L.A. Hart?

# No Ordenamento Jurídico a Constituição é soberana. É a única norma que não precisa de outra que a fundamente. Qualquer pessoa está abaixo da Constituição Federal, portanto deve a obedecer.

16) Para Hart, o que significa "comandar"?
# Comandar, segundo Hart, é exercer autoridades sobre homens, não o poder de lhes inflingir um mal, embora estaja ligado a ameaças negativas, comandar é um apelo ao respeito pela autoridade. Comandar do ponto de vista da norma jurídica, é emitir um enunciado hipotético e duradouro. O comando normativo é o imperativo da norma jurídica, dele resulta o regramento da conduta.

17) O que é controle jurídico, para o autor? O que diferencia o controle jurídico de outras espécies de controle?
# O Controle jurídico nada mais é do que a emissão de regras que valem para todos, de acordo com o ordenamento jurídico. É o exercício do comando, já as demais espécies de controle agem respeitando a observância do cumprimento das normas.

18) Qual é o âmbito de aplicação de uma lei?
 # O âmbito de incidência de uma norma contempla todo o seu alcance direto e indireto, e é expresso no próprio ordenamento jurídico.

19) Qual a diferença entre ordenar e fazer lei?
# Ordenar implica coação, e pressupõe uma ação ínfima de obediência. Fazer lei implica coerção e pressupõe permanência de uma obediência. Ordenar pressupões arbítrio, Fazer lei implica a emissão de normas abstratas e duradouras.

20) Por que, para Hart, as leis tem caráter duradouro?
# Para Hart, as ordens gerais (leis) é seguida pela execução da ameaça (sanção imposta ao desordeiro), não só na promulgação da ordem mas até que a ordem seja revogada ou retirada. Há um hábito geral de obediência, notadamente constatado que ordens gerais baseadas em ameaças é suficiente para reproduzir o caráter estabelecido em ordem e a continuidade que os sistemas jurídicos possuem.

21) Qual a importância, para Hart, da validade formal do direito?
# Validade formal do direito é a vigência de uma norma e a sua importância implica na 

22) Segundo o mesmo autor, do que precisam ser revestidas, as leis, para que sejam obedecidas por todos?
# É uma forma prevista em outra lei, validade formal.

23) As leis são apenas ordens dadas aos outros?
# Não, pois as leis devem ter legitimidade.




24) As regras jurídicas são apenas ordens baseadas em ameaças, segundo Hart? Por que?
# Segundo Hart, as regras jurídicas são apenas ordens baseadas em ameaças, como por exemplo as leis penais. E ele explica que isso acontece por quê há tipos de direitos que parecem, à primeira vista, diferentes das leis penais, porém em momento posterior, consideradas as versões complicadas ou disfarçadas possuem a mesma característica.

25 ) Quais as espécies de leis que se aproximam mais do modelo de ordens baseadas em ameaças?
# Segundo Hart, as espécies de leis que mais se aproximam do modelo de ordens baseadas em ameaças são as leis penais.

26) Qual a ideia de direito para Radbruch?
# Radbruch afirma que o conceito de Direito é cultural, de uma realidade referida a valores, em que o sentido é o de estar a serviço de valores. “O Direito é a realidade que tem o sentido de servir ao valor jurídico, à idéia do Direito.


27) Quais os aspectos da justiça tratados por este autor?
# Segundo Radbruch, a justiça é vista sob dois aspectos
Justiça Subjetiva: Virtude do homem bom, fundamento ético da sociedade. Pode-se tentar ver na justiça uma forma de manifestação do moralmente bom. Ulpiano considera a justiça como a constante e perpétua vontade de dar a cada um o seu próprio – “constans ac perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”. Outra perspectiva de justiça, que ainda não se trata da Justiça Objetiva é a aplicação ou obediência a uma lei, ou ainda a própria lei (justicidade).
Justiça Objetiva: Justiça concretizada pelo homem, em um “padrão” de igualdade. Relacionando um bem e uma pessoa, ou as relações inter pessoais.
    # Justiça Igualitária ou absoluta: Ocupará a finalidade de estabelecer igualdade entre bens e uma pessoa. Necessita de duas pessoas para se estabelecer essa igualdade. (trabalho e salário, prejuízo e compensação, É a justiça do direito privado.
    # Justiça distributiva ou relativa: Vinculada à proporcionalidade, seguindo um critério de necessidade, capacidade ou mérito. Envolve pelo menos três pessoas, uma estando em condição de superioridade exercendo a função de ordenação (tributação conforme a produção, amparo de acordo com a necessidade, recompensa e castigo de acordo com o mérito e a culpa. É a justiça do direito público.

28) Quais são os modelos aristotélicos de justiça, citados por Radbruch?
#  Os modelos de justiça aristotélicos citados por Radbruch são:
    # Justiça Igualitária ou absoluta: Ocupará a finalidade de estabelecer igualdade entre bens e uma pessoa. Necessita de duas pessoas para se estabelecer essa igualdade. (trabalho e salário, prejuízo e compensação, É a justiça do direito privado.
    # Justiça distributiva ou relativa: Vinculada à proporcionalidade, seguindo um critério de necessidade, capacidade ou mérito. Envolve pelo menos três pessoas, uma estando em condição de superioridade exercendo a função de ordenação (tributação conforme a produção, amparo de acordo com a necessidade, recompensa e castigo de acordo com o mérito e a culpa. É a justiça do direito público.
 
29) O que é a equidade para este autor?
# A justiça é o padrão singular aplicado à norma geral. A equidade busca adequar um padrão singular aplicando uma norma singular.

30) Fale acerca da escola do direito natural, contrapondo-a ao positivismo jurídico.
# O Direito Natural é a permanente aspiração de justiça que acompanha o homem e não se satisfaz apenas com a ordem jurídica institucionalizada, em contrapartida o Direito Positivista, visto como espressão da vontade do Estado, é um instrumento que tanto pode servir á causa do gênero humano como pode consagrar os valores negativos que impedem o pleno desenvolvimento da pessoa.  

31) Qual a relação entre o positivismo filosófico e o positivsmo jurídico?
# Franesco Carnelutti nos fala em seu estudo intitulado "Balanço do Positivismo Jurídico" que o positivismo jurídico é a espécie jurídica do Gênero positivismo, sendo portanto a projeção do positivismo filosófico no setor do Direito. Ele situa o positivismo de forma precisa, colocando-o como meio termo entre dois extremos: o materialismo e o idealismo. Ambos têm a observação como ponto de partida. 

32) Qual os elementos do conceito de direito contidos na teoria tridimensional, formulado por Miguel Reale?
# Na teoria formulada por Reale, os elementos essencias à essa teoria são: fato, norma e valor.

33) Qual a relação entre o direito e a moral, segundo Miguel Reale?
# De acordo com Miguel Reale, o direito não é algo diferente da moral, mas é uma parte dela. Ele afirma que a moral é cumprida de forma expontânea, mas quando surgem indivíduos que tentam transgredir essa regra é que o direito entra para regular tal transgressão, garantindo a harmonia social. Não há direito sem justiça, não justiça sem o mínimo de moral.

34) Quais os componentes essenciais na acepção de Reale, que distinguem as normas jurídicas das normas morais?
#A norma jurídica independe da concordância do indivíduo para se fazer valer, por isso é heterônoma, pelo seu caráter alheio a adesão individual. A norma jurídica se efetiva pelo uso da força ou coação, sendo assim imperativa. As normas morais versam sobre a consciência humana em suas atitudes. Para Reale, o campo da moral é mais amplo; o Direito tem coação, a moral é incoercível; a moral visa à abstenção do mal e a prática do bem; o Direito visa evitar que se lese ou prejudique a outrem; a moral dirige-se ao momento interno, psíquico, o Direito ao momento externo, físico (ato exteriorizado); a moral é unilateral, o Direito bilateral; a moral impõe deveres. Direito impõe deveres e confere direitos.

35) Fale acerca da teoria domínimo ético, considerando iniciadores da teoria, elementos e a relação entre moral e direito, nessa teoria.
# A Teoria do Mínimo Ético é uma teoria do jusfilósofo alemão Georg Jellinek que afirmava que o direito seria um conjunto mínimo de regras morais obrigatórias para a sobrevivência da moral e, consequentemente, da sociedade.

O direito apenas atuaria como instrumento para o cumprimento destes preceitos morais básicos. Nesta teoria, parte-se fundamentalmente de que nem todos os indivíduos estão dispostos a aceitar todos os preceitos morais básicos à estabilidade social. Portanto, o direito seria como uma ferramenta que teria como função garantir o cumprimento deste mínimo ético necessário, por parte dos indivíduos, para a sobrevivência da sociedade. Assim, figurativamente o direito estaria contido dentro da moral.

2ª Ficha de Leitura

1) No que implica o conceito de bilateralidade atributiva?
# bilateralidade atributiva é um dos elementos da relação jurídica. Implica dizer que um dos componentes da relação jurídica é o vínculo que ela impõe aos sujeitos (ativo e passivo) dessa relação. É a noção de direito/dever que a norma jurídica impõe, diferentemente das regras morais. Trata-se da relação entre duas pessoas ( daí a bilateralidade ) que atribui tanto ''direitos'' como ''deveres'' entre os sujeitos dessa relação jurídica.
 
2) Explique a metáfora “a intuição de Dante”.
# Existe um proporção real e pessoal. Há uma acepção de um certo equilíbrio entre a relação de indivíduo para indivíduo, é a versão clara que o direito de um começa onde termina o direito de outrem.

3) Que quer dizer “bilateralidade atributiva” do direito?
# A bilateralidade atributiva é característica essencial da conduta de natureza jurídica. É a união objetiva de conduta que constitui e delimita exigências entre dois ou mais sujeitos e atribui tanto "direitos" como "deveres" entre os sujeitos da relação jurídica. "Uma proporção intersubjetiva em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a exigir ou a fazer algo" (Lições Preliminares de Direito - Miguel Reale - página 51)

4) Quais os elementos do direito que o diferenciam as regras morais e das regras de trato social?
# Segundo Paulo Nader, “as regras de Trato Social são padrões de conduta social, elaboradas pela sociedade e que, não resguardando os interesses de segurança do homem (próprias do Direito), visam a tornar o ambiente social mais ameno, sob pressão da própria sociedade". As regras morais tratam da consciência humana em suas atitudes. É a interioridade do direito, a concepção interior de determinada norma.


5) Disserte acerca da segurança jurídica.
#  A segurança jurídica é portanto, um dogma fundamental do direito positivo, ressaltando alguns pontos, compreendemos esse dogma. A certeza da lei a ser aplicada, o estado como fonte legítima do direito, a existência de um poder judiciário naturamente estruturado. Segurança jurídica é um dos atributos e marcos diferenciais dos ordenamentos jurídicos positivos. É importante que se saiba que a segurança jurídica, para os estados democráticos de direito, é um marcador de objetividade do direito. IMPLICA dizer que o direito posto não será modificado de forma arbitrária; que as leis não retroagirão e que o ato jurídico perfeito e a coisa julgada serão respeitados.

6) Trace características que diferenciam o juspositivismo do jusnaturalismo.
# O jusnaturalismo moderno inicia sua formação a partir do século XVI. Tinha por escopo tal escola deixar para traz o dogmatismo medieval, bem como escapar do ambiente teológico em que se formou e desenvolveu.

Na fase jusnaturalista, os princípios ocupavam uma função meramente informativa (para valorar como certo ou errado, conforme a norma de direito positivo se conformasse ou não às diretrizes dos princípios), mas sem qualquer eficácia sintática normativa. Nesta fase os princípios jurídicos eram situados em esfera metafísica e abstrata, sendo reconhecidos como inspiradores de um ideal de justiça, cuja eficácia se cinge a uma dimensão ético-valorativa do Direito.

Tamanha foi a influência histórica da escola jusnaturalista que, já no século XIX, com o advento do Estado Liberal muitos dos preceitos seguidos pelos jusnaturalistas foram incorporados em textos escritos. Era a superação histórica do naturalismo.

Bobbio, Mantteucci e Pasquino noticiam que, "com a promulgação dos Códigos, principalmente do Napoleônico, o Jusnaturalismo exauria a sua função no momento mesmo em que celebrava seu triunfo. Transpondo o Direito racional para o Código, não se via nem admitia outro direito senão este. O recurso a princípios ou normas extrínsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegítimo."

Surgia o positivismo. Nesta fase, tinha-se a pretensão de criar uma Ciência Jurídica com objetividade científica e características similares das conferidas às Ciências Exatas. Apartava-se, assim, o Direito da Moral, de modo a inserí-los em compartimentos estanques para fins científicos.

Em ralação aos princípios, que é objeto do singelo estudo, sua função era meramente subsidiária, por conta de uma norma antilacunas clássica em todos os ordenamentos romano-germânicos. Não que se reconhecesse a normatividade dos princípios neste sistema jusfilosófico. Contudo, ante a possibilidade de ruir o dogma da completude do sistema normativo caso não se colmatassem as lacunas que viessem a ocorrer, o que era tão caro ao juspositivismo, optou-se pela adoção de uma aplicação diferida dos princípios somente como forma de solução das lacunas, a saber: não são os princípios que gozam de normatividade, mas a norma que conferir competência ao julgador para aplicá-los.

Destarte, para os positivistas os princípios tinham função puramente garantidora da inteireza dos textos legais, servindo tão somente para suprir os vácuos normativos que as leis, por ventura, não lograram perfazer.

O grande impacto do positivismo e o culto velado a seus dogmas legitimou, ainda que sob vestes travestidas, a feitura de autoritarismos dos mais diversos. É por isso que Ana Paula Barcelos e Luís Roberto Barroso, dentre outros, associam a queda do positivismo à derrota do Nazismo na Alemanha e Facismo na Itália. Com efeito, vejamos a passagem dos autores citados:

Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram uma barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas de uma autoridade competente. Ao fim da II Guerra Mundial a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido.

A queda do Positivismo coincide com uma época em que o homem passou a se preocupar mais com os direitos sociais, atribuindo uma dimensão superior à necessidade de se solucionar conflitos independentemente das leis, viu-se que não é sempre que a lei é legítima, ou seja, que a norma corresponde à vontade social. A estimação exasperada à lei fria, conseqüentemente, passou a granjear justas críticas, encontrando no Brasil defensores da irrestrita relação entre diferentes elementos: o fato social, o valor, e, é óbvio, a norma jurídica (Miguel Reale e outros).

No remanescente do mundo, outros pensadores, como Ronald Dworkin e F. Muller, passaram a sustentar, apesar de algumas adjacências, as mesmas idéias-base. Era o início do pós-positivismo jurídico. A nova fase passou a atribuir maior importância não somente às leis, mas aos princípios do direito. E os princípios, analisados como espécies de normas, tinham, ao contrário das regras, ou leis, um campo maior de abrangência, pois se tratavam de preceitos que deveriam intervir nas demais normas, inferiores, para obter delas o real sentido e alcance. Tudo se ressalte, para garantir os direitos sociais do homem.

No pós-positivismo, os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função integratória do direito, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes.

Os mesmos autores antes mencionados nos brindam com outra precisa lição, a qual, não obstante sua extensão, julgamos pertinente a transcrição, até para efeito de conclusão do presente tópico:

A superação histórica do Jusnaturalismo e o fracasso político do Positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acercado do Direito, sua função social e sua interpretação. O Pós-Positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada Nova Hermenêutica Constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios sua incorporação, explícita um implícita, pelos textos constitucionais, e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética.

Fonte:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.as…