DWORKING, Ronald. A virtude Soberana. São Paulo: Martins Fontes, 2006. => Capítulos 9 e 11
Extrair do texto: (Textos trabalhados na aula de sexta - 27/04/2012)# Os elementos do conceito de direito.
# Como o autor justifica (explica que são justas) as cotas?
# O que são ações afirmativas?
# O raciocínio do autor se aplica ao Brasil? Justifique.
Prova oral => 04/05/2012 (Textos: O Positivismo Jurídico (Norberto Bobbio) e O Modelo Jusnaturalista (Norbeto Bobbio e Miquelângelo Bobbio)) => 1,0# Em que momento histórico (período temporal) ocorre o Jusnaturalismo e o Juspositivismo? Qual o contexto filosófico e científico dessas escolas?
# Quais os principais pensadores do Jusnaturalismo e do Juspositivismo? Qual é o argumento utilizado pelo autor para justificar a reunião dos jusnaturalisata em uma única escola?
# Qual a diferença entre a conceituação do Positivismo como escola e como teoria?
O POSITIVISMO JURÍDICO
1-Positivismo Jurídico versus Positivismo (Filosófico)
Em sua obra O Positivismo Jurídico, a primeira questão levantada por Norberto Bobbio foi a distinção terminológica entre positivismo jurídico e
positivismo (filosófico), demonstrando, então, a sua preocupação com a análise
da linguagem, proveniente da filosofia analítica, a qual era prosélito.
Neste aspecto, o autor, não obstante uma certa ligação entre os termos, posto
que no século XIX alguns positivistas jurídicos também o eram em sentido
filosófico, conclui que o termo positivismo não deriva do positivismo
filosófico, e sim, da locução direito positivo. Para corroborar tal assertiva,
Norberto Bobbio argumenta que o positivismo jurídico “surge” na Alemanha e o
positivismo (filosófico) na França.
Partindo do pressuposto de que o termo positivismo jurídico deriva do direito
positivo, Norberto Bobbio analisa a evolução histórica deste direito, no
pensamento clássico, medieval e moderno, normalmente em posição antagônica ao
direito natural.
2- O Direito Positivo no Pensamento Clássico
a) Na Grécia No mundo grego, o nomikón dikaon, ou seja, o direito positivo ou direito legal próprio de cada comunidade política distinguia-se do physikón, o direito natural, que vigorava em toda parte do mundo grego. Considera-se o direito natural como comum e o positivo como especial, ou particular de uma civitas.
Norberto Bobbio proclama a prevalência do positivo sobre o natural no caso de
conflito de leis, baseado no princípio lex specialis derogat generali, citando
como exemplo o caso da tragédia Antígona de Sófocles. Deste exemplo, embora se
trate de um tema polêmico entre os vários doutrinadores, Norberto Bobbio
generaliza para toda Antigüidade Clássica a prevalência do direito positivo
sobre o natural, inclusive entre os romanos.
b) Em Roma Para os romanos a dicotomia existia entre o jus civile, limitado aos cidadãos romanos e o jus gentium, comum a todos os povos assimilados pelo Império Romano.
Na fase do Império Bizantino, já na Idade Média, com o Corpus juris civilis,
no governo do Imperador Justiniano, a compilação do complexo de normas romanas
impôs uma clara prevalência do direito positivo sobre o natural, onde sobressaía
a monopolização jurídica por parte do Estado.
3- O Direito Positivo na Idade Média
Na Europa, durante a Idade Média, existiam inúmeros sistemas jurídicos bem diferenciados. Isto ocorreu, não só pela imigração forçada (dos germanos e dos eslavos) e pela invasão (dos árabes) em determinados pontos do território europeu, particularmente, nas áreas do antigo Império Romano do Ocidente, como também, pelo aspecto pluralista da sociedade feudal, onde cada segmento possuía o seu próprio direito.
Deste imenso mosaico sobressaíram o direito canônico, que desempenhou um
importante papel por toda Idade Média (decaindo com o Renascimento e com a
Reforma) e o Direito Romano. Este sobreviveu na Europa Ocidental do século VI
até o século VIII, renascendo através da Escola Jurídica de Bolonha, a partir do
primeiro milênio e se irradiando por vários territórios, sobretudo na Alemanha.
O direito romano iria se difundir com o nome de jus commune, correspondente
ao direito natural, isto é, o konói nómoi (aristotélico) ou o jus gentium
(romano), que era o direito comum a todos os povos. Contrapondo-se a este,
existiu o jus proprium, direito das diversas instituições sociais.
Com a autonomia das comunidades e dos reinos, concedendo-lhes, inclusive,
capacidade legiferante, o jus proprium prevaleceu sobre o jus commune.
Para filósofos e teólogos da Idade Média, a lei natural era revelada de
conformidade com a lei Divina e a lei positiva estabelecida de acordo com a lei
natural, tornando-se óbvio, portanto, que, no cenário medieval, a prevalente
seria a natural, fundada na própria vontade de Deus.
4- O Direito Positivo na Era Moderna
Na Era Moderna, o Estado passou a concentrar todos os poderes e como conseqüência tornou-se o único criador do direito, fosse através da lei ou reconhecendo ou controlando as normas de formação consuetudinária.
Na Era Moderna, o Estado passou a concentrar todos os poderes e como conseqüência tornou-se o único criador do direito, fosse através da lei ou reconhecendo ou controlando as normas de formação consuetudinária.
Nesta fase, abandonar-se-ia a concepção do direito inspirado na ordem
teológica, como fez a Escolástica, para fundamentá-lo com argumentos humanos e
terrenos, baseado na racionalidade, surgindo, então, o naturalismo racionalista.
A partir daí, encontrava-se à disposição da sociedade um ordenamento com
normas gerais coerentes, promulgadas pelo poder soberano, de modo semelhante à
ordem do universo, fundada em leis naturais, universais e imutáveis. Assim,
todas as transformações sociais eram provenientes da lei, considerada uma
atividade dinâmica, consciente e racional, em detrimento do costume, visto para
os racionalistas, como uma fonte inconsciente, passiva, logo, incapaz de
promover modificações importantes.
Baseado em Hugo Grotius, Norberto Bobbio distingue o direito natural do
direito positivo pelas denominações jus naturale e jus voluntarium. O jus
naturale fundava-se em certos princípios da reta razão, segundo os quais uma
ação seria considerada moralmente conveniente ou não à própria natureza racional
e sociável do homem. O jus voluntarium possuía três fontes do direito: o direito
familiar ou paterno, o Estado e a comunidade internacional, isto é, o jus
gentium, entendido como jus inter gentes.
Ainda desta época, era Frederico Glück, citado também por Norberto Bobbio,
que distinguia o direito natural do positivismo pela forma pela qual os destinatários tomavam conhecimento das normas. Assim, o direito natural
conhecia-se por meio da razão tanto pela própria natureza, como por aquelas
coisas que a natureza humana requer como condição e meios de consecução dos
próprios objetivos; já o direito positivo se reconhecia unicamente pela vontade
declarada do legislador.
Para Norberto Bobbio só haveria o positivismo jurídico quando apenas o
direito positivo existisse, pois a doutrina juspositivista não admite outro
direito que não aquele imposto pelo Estado, através de sua capacidade
legiferante, concretizada, mais adinate, pelas codificações.
Portanto, pelo exposto, conclui-se que a distinção entre o direito positivo e
o direito natural existiu de maneira insofismável desde a Antigüidade Clássica e
que o termo positivismo jurídico não deriva do positivismo filosófico e sim da
locução direito positivo, de acordo com Norberto Bobbio.
5- O Positivismo Jurídico no Mundo Contemporâneo
Norberto Bobbio usa o termo para caracterizar a origem do
positivismo jurídico, com a qual não se concorda, uma vez que o positivismo
jurídico foi conseqüência de um processo de evolução histórico-jurídico,
existente desde a Antigüidade Clássica. Com a dicotomia entre direito positivo e
direito natural, como o próprio Bobbio comprova, teve o desenvolvimento final
não só na Alemanha, como na França e na Inglaterra.
Os acontecimentos naqueles três países, verificados praticamente na mesma
época, diferenciaram-se pelas peculiaridades históricas, próprias de cada um.
Mesmo se considerando que a concepção da Escola Histórica Alemã seja um
positivismo jurídico em lato sensu, as suas características específicas, como a
prevalência do costume e a ausência de codificação (causa imediata do
positivismo jurídico, segundo Norberto Bobbio), se afastaram do positivismo
jurídico clássico.
A concepção da referida escola constitui uma reação ao marco mais concreto
desta fase do positivismo jurídico - o Código de Napoleão. As idéias da Escola Alemã tornaram-se muito importantes para a difusão da
teoria, posto que se constituíram na principal e na mais profunda crítica à
filosofia naturalista, contribuindo assim para a “dessacralização” das
concepções denominadas “mitos” jusnaturalistas.
Sobre as codificações, se reconhece o valor trazido pela obra do Imperador Justiniano, porém somente com a legislação napoleônica é que se obteve um
corpo de normas sistematicamente organizadas e expressamente elaboradas. Cabe
destacar que mesmo o Código de Napoleão (1804), marco importante neste processo
histórico-jurídico, inicialmente foi elaborado por um movimento francamente
iluminista.
Mercê de fatores históricos peculiares a cada país, a implantação dos códigos
nos mesmos repercutiu de forma totalmente diferente. Na Alemanha, não houve uma
doutrina sobre a codificação, nem a codificação.
Na França, houve a codificação, sem, no entanto, existir uma doutrina sobre a codificação. Na Inglaterra, a despeito das teorias da onipotência do legislador e da mais ampla teoria da codificação, não houve a codificação.
Na França, houve a codificação, sem, no entanto, existir uma doutrina sobre a codificação. Na Inglaterra, a despeito das teorias da onipotência do legislador e da mais ampla teoria da codificação, não houve a codificação.
a) O Positivismo Jurídico na França
A codificação, mesmo que sob a influência iluminista-racionalista, ocorreria
na França e, mercê do espírito cosmopolita francês, repercutiria e produziria
uma profunda influência no desenvolvimento do pensamento jurídico contemporâneo.
O jusnaturalismo racionalista da burguesia, com o êxito da Revolução Francesa, encontrou a possibilidade de realização de seus ideais através da
lei. Alcançados os objetivos revolucionários, estabelecida uma nova ordem com a
burguesia no poder, a lei de instrumento de construção social transformou-se em
instrumento de sua conservação e naquele momento, o jusnaturalismo racionalista
transmudou-se em direito positivo.
O Código de Napoleão tornou-se um reflexo desta acomodação, na qual os ideais
revolucionários transformaram-se em conservadores.
Destarte, não era intenção dos redatores, ao elaborá-lo, fundar uma nova
tradição jurídica; o acontecido deveu-se aos intérpretes responsáveis pela
adoção do princípio da onipotência do legislador.
Mesmo na fase de elaboração, o Conselho de Estado, além de vetar o artigo 1º
do projeto, considerando o último resíduo do jusnaturalismo, vetou também o
artigo 9º por razões semelhantes. O artigo 4º, que para os redatores constituía
uma possibilidade de livre criação do direito por parte do juiz, para os
intérpretes em seu labor tornou-se um exemplo dos dogmas da onipotência do
legislador e da completitude do ordenamento jurídico.
b) A Escola da Exegese
Com base nas idéias dos primeiros intérpretes, fundou-se a Escola da
Exegese, sustentando que a principal fonte de direito eram as leis, normas
gerais escritas emanadas pelo Estado.
c) O Positivismo Jurídico na Alemanha
Inegavelmente, a Escola Histórica Alemã do Direito e o historicismo em geral
foram muito importantes para a difusão do positivismo jurídico, no sentido de
que representaram uma crítica radical e profunda ao direito natural.
No Congresso de Viena e na Santa Aliança, os contra-revolucionários
combateram a Revolução Francesa inclusive no plano jurídico. Ao racionalismo universalista revolucionário, os contra-revolucionários
contrapunham os princípios irracionais do historicismo e os princípios
nacionalistas. Ao direito natural, a Escola Histórica Alemã do Direito opunha o
direito consuetudinário e o volksgeist. Não houve a codificação, embora as obras de Anton Friedrich Justus Thibault
propugnassem pelo ordenamento do direito positivo alemão, especialmente o provado,
posto que o direito, sendo de várias origens, germânica, canônica e romana, era
de difícil interpretação. A codificação, além das vantagens decorrentes para os juízes, para os
operadores do direito e para os cidadãos em geral, acarretaria um impulso
decisivo no sentido da unificação alemã. As obras de Anton Friedrich Justus Thibault concorreram para sistematizar os
primórdios da Escola Pandectista.
Para Friedrich Karl von Savigny, a Alemanha, além de passar por um período de
decadência, principalmente no que diz respeito à ciência jurídica, não estava
madura para realizar a codificação. O único caminho para reverter tal decadência
jurídica, segundo aquele autor, seria o trabalho dos juristas, buscando
vigorosamente o renascimento e o desenvolvimento científico.
d) O Positivismo Jurídico na Inglaterra
Como aconteceu no continente europeu durante a Idade Média, também a
Inglaterra apresentava a distinção entre o jus commune e o jus proprium.
O primeiro correspondia à commom law, direito comum ou consuetudinário e o
segundo, à statute law, direito estatutário ou legislativo. Diferente do que se observava no continente, em relação à precedência entre
os poderes, na Inglaterra a common law limitava não apenas o Parlamento, como o
próprio rei. A limitação política do poder real transformou-se numa causa de
insatisfação para os autores que propugnavam pelo Estado tipo hobbesiano, no
qual haveria a monopolização estatal do direito.
Thomas Hobbes, ainda no século XVII, pode ser considerado como um precursor
do positivismo jurídico.
Partindo de um estado anárquico, denominado de natureza, onde cada um lutava
contra os outros, Thomas Hobbes concebeu o Estado, denominado de civil, onde
todos atribuiriam o poder (a força) a uma só instituição, o soberano.
Ao que tudo indica, Thomas Hobbes não descreveu um estado natural hipotético
ou com base na pré-história, mas o existente na Inglaterra, durante as lutas
religiosas, no século XVII.
Para o autor, as leis naturais tornar-se-íam obrigatórias para integrar as
lacunas do direito positivo. O conceito de norma fundamental hobbesiano não era
um hipótese normativa, como muito mais tarde aconteceria na concepção
kelseniana, mas uma lei natural.
Ao afirmar que a lei era criada pela autoridade e não pela sabedoria,
destacava o formalismo e o imperativismo que são considerados os princípios
típicos da concepção positivista de direito.
Jeremy Bentham e John Austin elaboraram uma doutrina codificante utilizada em
vários países, menos na Inglaterra.
Para Jeremy Bentham, a sua codificação projetada deveria ser utilizada por
todo mundo civilizado. As críticas do autor à common law tornaram-se
importantes, posto que aclararam os motivos que impeliam o movimento iluminista
a polemizar contra o sistema então vigente, buscando uma codificação condizente
com os princípios do racionalismo.
A concepção de Jeremy Bentham, de cunho universal, baseada no princípio de
utilidade, além de lançar um sólido alicerce jurídico para grande reforma do
direito no início do século XIX, desenvolveu, também, um espírito científico
voltado para os problemas da criminologia e dos direitos penal e civil.
A obra de John Austin, além de representar o traço de união entre as várias
correntes caudatárias do positivismo jurídico, especialmente entre o
utilitarismo inglês e a Escola Histórica Alemã de Direito, lançou as bases da
Escola Analítica de Jurisprudência, correspondente à Escola da Exegese na
França. O normativismo austiniano iria impressionar não somente a Hans Kelsen, mas
também influenciar o próprio Norberto Bobbio, que o considera o fundador do
positivismo jurídico.
e) O Positivismo Jurídico no Séc. X
Na Alemanha, a ausência de uma unidade político-territorial, isto é, a
criação tardia do Estado Alemão e a influência da Escola Histórica de Direito
iriam concorrer para o atraso da codificação civil. Porém, mesmo os adeptos da
Escola Alemã, com o correr do tempo, assumiram uma atitude dogmática
normativista, em termos de leis consagradas pelo costume.
A matriz da Escola Pandectista era voltada para o positivismo, porém, neste
contexto histórico, esta concepção só atingiria um nível sofisticado com Hans
Kelsen.
Na primeira metade do século X, a ciência jurídica é dada como uma cidadela
cercada por todos os lados de psicólogos, economistas e sociólogos; neste
ambiente, é que se manifesta o movimento de “purificação” do direito, liderado
por Hans Kelsen, através de sua doutrina, denominada Teoria Pura do Direito.
A implantação de doutrinas políticas radicais em vários países e a própria 2º
Guerra Mundial, em decorrência desta implantação, concorreram para inibir o
verdadeiro espírito científico e, em vários casos, para a emigração de
cientistas das mais diferentes áreas do conhecimento de seus países de origem.
Isto iria proporcionar, mais tarde, após a guerra, não só maior identidade
entre os componentes da comunidade científica, como também marcaria a trajetória
das respectivas obras, com uma fase antes e outra após a deflagração mundial. Hans Kelsen é um exemplo típico deste status quo. Apresenta uma fase européia
e outra em Bekerley, na Califórnia, onde a sua teoria atingiu pleno
desenvolvimento. Nesta 2ª fase, comparou a teoria pura com a jurisprudência
analítica de John Austin.
Entre as principais características do positivismo kelseniano, podemos
apontar: o direito pertence à esfera do “dever ser”, isto é, da normatividade, e
sua estrutura é a do juízo hipotético, mantendo um caráter prescritivo; como
juízo hipotético contém sempre a coação, disciplinando o uso da força; a
purificação da ciência jurídica kelseniana significa torná-la livre de elementos
estranhos ao método específico, ou seja, livre de elementos naturalísticos e
valorativos; a norma fundamental kelseniana, referindo-se principalmente à
validade das normas jurídicas, veio conferir características especiais ao positivismo
jurídico, a partir de então; a teoria geral do direito kelseniano divide-se em
normostática, referente à norma jurídica, e normodinâmica, referente ao
ordenamento jurídico; a teoria do ordenamento jurídico caracteriza-se pela
unidade, pela coerência e pela completitude.
Numa primeira fase do desenvolvimento da teoria geral do direito bobbiano, Norberto Bobbio começa a construir uma teoria jurídica positivista,
deslocando a racionalidade abstrata, patrocinada pelo kantismo na obra
kelseniana, para uma racionalidade passível de demonstração
empírico-lingüística.
Esta fase corresponde à fundação da Escola Analítica Italiana de Filosofia Jurídica, baseada na conferência Scienza del diritto e analisi del
linguaggio.
Numa segunda fase, a partir do seminário de Bellagio (setembro de 1960) houve
uma adesão à teoria do positivismo jurídico, que embora não tenha constituído
mudanças relevantes em relação à teoria geral do direito, levou à revisão de
pontos importantes da teoria kelseniana.
Como causa destas modificações é apontada a entrada das teorias de Hebert L. A. Hart e Alf Ross no cenário cultural italiano. A Escola
Analítica, nesta fase, com trabalhos de vários próceres, atingiu o seu auge,
delineando-se com uma verdadeira escola jurídica.
O núcleo da teoria geral de direito bobbiano foi constituído nesta fase com
os cursos sobre a norma jurídica (1957-1958), sobre o ordenamento jurídico
(1959-1960), além da obra considerada comentário histórico e síntese jurídica
destas anteriores. Il positivismo giuridico (1961). Nesta obra, Norberto Bobbio
explicita os três aspectos do positivismo jurídico, segundo a sua ótica, ou
seja: o positivismo como método para o estudo do direito, como teoria do direito
e como ideologia sobre o direito.
Numa terceira fase, uma crise sobre o positivismo jurídico, materializada na
mesa redonda em Pávia (1966), abalou a Escola Analítica, acarretando uma
importante dicotomia, pela via Bobbio, preocupada com o conceito de direito, de
norma, de ordenamento jurídico e pela via Scarpelli, voltada para estudos de
técnica lógico-analítica, com fins políticos.
Concomitantemente a esta crise, outra (final dos anos 60) de conotação
política iria, também, trazer conseqüências para todo o Mundo Ocidental, posto
que o sistema político-econômico do pós-guerra apresentou sintomas de
esgotamento. Embora em outras oportunidades já tivesse tratado da teoria
funcional, foi no congresso celebrado em Milão-Gardone (1967) que Norberto
Bobbio apresentou o texto Essere e dover essere nella scienza giuridica, onde
demonstra uma mudança importante na concepção bobbiana da ciência jurídica,
mercê da implantação do Estado Social.
Desta maneira, de um entendimento do direito como forma de controle social e
de bem-estar, Norberto Bobbio passou a considerar o direito, também, como um
instrumento de construção social. Claro está que o novo posicionamento bobbiano
implicava não só num maior distanciamento do kelsenianismo, mas buscava também
um caráter ideológico para o positivismo, além de uma terceira via teórica
(estrutural-funcionalismo), em face dos problemas sociais.
Portanto, conclui-se que Norberto Bobbio não foi exclusivamente um mero
seguidor das concepções kelsenianas, muito ao contrário, de uma posição inicial,
buscando aplicar a metodologia da filosofia analítica às teses kelsenianas,
pouco a pouco se afastou das mesmas, até o desligamento total, posicionando-se
em situação contrária ao espírito da teoria pura do direito, tornando-se, então,
um inovador da teoria geral do direito.
Norberto Bobbio não apenas deixou de se aprofundar no aspecto funcionalista
do positivismo jurídico, como voltou-se, exclusivamente, para o tema da
filosofia política.
A Escola Analítica de Direito Italiana (1972) recebeu um duro golpe,
representado pela perda de seu principal elemento aglutinador, Norberto Bobbio,
que deixa a cátedra da filosofia do direito para assumir a de filosofia
política.
JUSNATURALISMO
Norberto Bobbio define o jusnaturalismo como a
corrente do Direito que tem a convicção de que “uma lei para ser lei, deve ser
conforme a justiça” e completa dizendo que “a teoria do direito natural é aquela
que considera poder estabelecer o que é justo de modo universalmente válido”
(BOBBIO, 2007, pag. 35).
Já Ronald Dworkin, em Império do Direito, afirma que
as teorias jusnaturalistas “sustentam que os juristas seguem critérios que não
são inteiramente factuais, mas, pelo menos até certo ponto, morais, para
decidirem que proposições jurídicas são verdadeiras” e, segundo o próprio
Dworkin, as correntes mais radicais do Jusnaturalismo afirmam que Direito e
Justiça são coisas idênticas (DWORKIN, 2003, p. 44).
Norberto Bobbio – em O Positivismo Jurídico –
pautando-se em um critério histórico-social, divide a doutrina jusnaturalista em
três fases: Jusnaturalismo Clássico, Jusnaturalismo Medieval e Jusnaturalismo
Moderno (BOBBIO, 1999).
O Jusnaturalismo Clássico é aquele que se desenvolve
através das idéias dos filósofos gregos, como Platão e Aristóteles que buscam
uma justiça universal baseada em uma razão natural – naturalis ratio –
e que posteriormente é adotado pelas escolas do ius gentium em
Roma. Bobbio afirma que para Aristóteles, “o direito natural é aquele que tem em
toda parte (pantachoû) a mesma eficácia” e que prescreve ações “cuja
bondade é objetiva”, ou seja, trata-se de um direito justo e universal (BOBBIO,
1999, pág.17).
O Jusnaturalismo Medieval é aquele que se desenvolve
no período medieval e é extremamente pautado em fundamentos religiosos e
caracteriza-se por pregar um Direito Universal, geral (genérico) que tenha como
escopo fundamental a busca por uma justiça dentro dos liames do cristianismo, ou
melhor, da Igreja. Dentre as obras de Direito Natural desta época, destacam-se
as do filósofo católico Santo Tomás de Aquino que definia a lex
naturalis, como: “Partecipatio legis aeternae in retionali
creatura” – aquilo a que o homem é levado a fazer pela sua natureza
racional (BOBBIO, 1999, pág. 20).
Conforme explica Hugo Grócio, citado por Norberto
Bobbio, Jusnaturalismo Moderno ou Racional é aquele que busca através de uma
justa razão atingir os ideais de moral e justiça respeitando a natureza racional
do homem (BOBBIO, 1999). Neste mesmo sentido, Luís Roberto Barroso afirma que o
Jusnaturalismo Moderno é aquele que se desenvolve através das ideias dos
filósofos racionalistas do século XVI e que se pauta em uma “lei ditada pela
razão”, dando-se ênfase a natureza e a razão humana, o que “é um dos marcos da
Idade Moderna e base de uma nova cultura laica, consolidada a partir do século
XVII” (BARROSO, 2009, pág. 236).
Ainda sobre o Jusnaturalismo Racional, Lopes, Queiroz
e Acca, em seu Curso de História do Direito, afirmam que “o jusnaturalismo
moderno manifesta-se enquanto o sistema de justiça real é ainda operado por
gente formada na escola do ius commune” (LOPES; QUEIROZ; ACCA, 2006,
pág. 95). Disto decorre que o Jusnaturalismo Moderno pauta-se em um Direito
Consuetudinário, embasado sob a ótica da Justiça aos olhos dos filósofos
racionalistas enquanto escopo fundamental do Direito, uma justiça comum derivada
dos costumes e valores da sociedade.
Miguel Reale – em Filosofia do Direito – trabalha o
Jusnaturalismo sob a ótica de duas teorias: a Transcendente e a Transcendental.
Segundo Reale, a Teoria Transcendente concebe o Jusnaturalismo “como um
arquétipo ideal, uma realidade ontológica válida em si mesmo”, ou seja, um
sistema perfeito que independe de qualquer outra coisa para existir, pois é
auto-suficiente. Já a Teoria Transcendental restringe a esfera de ação do
Jusnaturalismo “ao plano deontológico, em correlação e funcionalidade necessária
com o plano da experiência histórica do Direito”, ou seja, restringe o
Jusnaturalismo a um plano de valores sociais historicamente estabelecidos e
necessariamente tutelados pelo Direito (REALE, 2002, pág.
590).
Norberto Bobbio compila, de modo geral, os principais
critérios que caracterizam o Jusnaturalismo, de modo que, pode-se afirmar que os
Direitos Naturais são universais, ou seja, válidos para todos e em todos os
lugares; imutáveis, ou seja, válidos em qualquer tempo; de cognição racional, ou
seja, conhecidos através da razão humana; produzidos pela natureza, ou pela
razão humana ou ainda por Deus ou qualquer outra entidade divina; objetivamente
bons, ou seja, estabelecem aquilo que é bom para a sociedade, ou melhor, aquilo
que é justo; e por fim, não são indiferentes aos comportamentos regulados, ou
seja, eles os valoram (BOBBIO, 1999).
Em sua Teoria Geral do Direito, Norberto Bobbio
critica veementemente o Jusnaturalismo, pois, para ele, não existe um direito
que seja válido em todos os lugares e em todos os tempos, pois as concepções
sociais são mutáveis, de modo que, o que é bom e justo hoje não era ontem e não
será amanha, bem como, o que é justo para uma sociedade de cultura oriental pode
não ser para uma sociedade de cultura ocidental etc. Critica também, afirmando
que é impossível existir um ordenamento jurídico completamente justo, ou seja,
que não contenha regras injustas e, nesse mesmo sentido, afirma que na ceara
jurídica “vale como direito também o direito injusto” (BOBBIO, 2007, pág. 36).
Na linha evolutiva da História, após a cisão entre
Igreja e Estado e a ascensão dos Soberanos, na prática, pouca coisa mudou, os
comerciantes continuaram a se submeter de forma extremada aos governantes, as
atrocidades contra o ser humano não diminuíram, os nobres e o clero continuaram
a ter privilégios, em suma, a realidade social se quedou inerte. Tudo isso
despertou movimentos revolucionários, principalmente da classe burguesa, que com
o apoio do iluminismo, se organizou em busca de poder político, liberdade
(comercial), igualdade (legal) e de muitos outros direitos defendidos pelos
jusnaturalistas (LOPES; DOS SANTOS, 2010).
Nesse sentido, conforme afirma Luís Roberto Barroso,
“a Revolução Francesa e sua Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789)
e, anteriormente, a Declaração de Independência dos Estados Unidos (1776) estão
impregnadas de idéias jusnaturalistas” (BARROSO, 2009, pág.
237).
Ainda segundo Barroso, os iluministas e os
jusnaturalistas estiveram juntos no movimento de codificação do Direito, durante
o século XVIII, “cuja maior realização foi o Código Civil Francês – o Código
Napoleônico”. Entretanto, conclusa a Revolução Francesa, com a codificação dos
direitos em diversos países da Europa, o Jusnaturalismo se viu – conforme
explica José Reinaldo de Lima Lopes, citado por Barroso – “domesticado e
ensinado dogmaticamente”, ou seja, a codificação, grosso modo, “cortou as
pernas” do Jusnaturalismo limitando-o e impedindo-o de se desenvolver livremente
como até então se desenvolvia e, por fim, o “substituiu” por uma nova doutrina –
o Positivismo Jurídico (BARROSO, 2009, pág. 238).
Norberto Bobbio, Matteucci e Pasquino, citados por
Luís Roberto Barroso, afirmam que
O advento do Estado
Liberal, a consolidação dos ideais constitucionais em textos escritos e o êxito
do movimento de codificação simbolizaram a vitória do direito natural, o seu
apogeu. Paradoxalmente, representaram, também, a sua superação histórica
(BARROSO, 2009, pág. 238).
Nessa mesma linha de raciocínio, Tercio Sampaio Ferraz
Junior, pautando-se nas ideias de Nicolas Luhmann, afirma que a
constitucionalização dos Direito Naturais, ou ainda, dos Direitos Fundamentais,
não só “os positivou”, mas provocou gradativamente sua trivialização, o que,
conseqüentemente, gerou uma indiferença em relação as suas próprias diferenças
(FERRAZ JR., 2003).