IED I - Professora Shirlei Florenzano

Aula do dia  27/03/2012 - Todo o texto são os assuntos abordados pela professora Shirley Florenzano, retirados do áudio gravado, colaboração do colega Marlon Vitor.

Legalidade conforme o ordenamento jurídico. Kelsen.
Efetividade ou Eficácia Social, um autor que trabalha nessa perspectiva é Hart.
Correção Material > Justiça (dimensão valorativa). Ética e Moral -> Filosofia. Kant e Radbruch.
     Misturando esses ingredientes de conceito de Direito, muitos conceitos positivistas do mesmo poderão existir. Alguns deles orientados pela Eficácia, outros orientados exclusivamente pela Normatização.
      Porque o conceito de Direito formulado pelo Kelsen é orientado pela Normatização?
      O que uma norma precisa ter pra satisfazer a condição de Legalidade?
      Para que seja uma norma jurídica, que questão ela deve responder nesse autor?

   Para que uma norma seja jurídica pra este autor, basta que ela tenha conformidade ao ordenamento jurídico. Ele foi um autor que no início do século XX, isolou o Direito de outras áreas do conhecimento, nesse período, os campos do saber foram se isolando, tendo autonomia científica. Então Kelsen não era indiferente à Justiça, mas o que ele dizia era o seguinte: o Direito tem uma dimensão valorativa? Tem. Quem é que estuda a influência valorativa no Direito? A Filosofia. O Direito tem influências da cultura? Tem, eu não nego (Kelsen). Mas quem é que estuda as influências da cultura sobre o Direito? A antropologia jurídica. O Direito tem influências dos processos sociais? Tem. Quem é que estuda essas influências? A sociologia jurídica. Tem influência da economia? Tem. Quem é que estuda? Economia. Kelsen: eu, porém, estudo a Ciência do Direito. Direito como ciência pura. Qual é o meu objeto de estudo? A Norma Jurídica. Preciso de um método? O meu método é o lógico-formal. Então eu vou estudar a norma a partir do sistema que criou a norma. Mas como você vai usar a lógico-formal pra estudar o Direito? Ela serve pra estudar a natureza. Têm-se duas leis que a ciência aplica. As leis da causalidade e as leis da imputabilidade. Eu posso violar a 3ª Lei de Newton – Ação e Reação? Não, pois é uma lei que obedece a ordens da causalidade, a natureza funciona por ordens causais. O Direito funciona assim? Não. O Direito funciona pelas leis da imputação. Então eu posso dizer que um avião é imóvel no Direito, embora a natureza dele seja de um bem móvel, se desloca. O homem reconstrói a natureza pelo Direito, pelas leis da imputação, não pelas da causalidade. Eu não posso dizer que ao soltar uma caneta, ela não vai cair! Eu posso imputar a uma conduta um valor jurídico. Se eu (Kelsen) tenho leis que funcionam pela lógica da imputação, eu vou aplicar a essas leis o método lógico-formal. Qual é a técnica que vou utilizar? Porque pra me dizer que algo é ciência, tenho que ter um monte de requisitos. Eu vou usar na lógica formal, a lógica das premissas. Premissa maior tem que orientar a premissa menor > Aristóteles. Como é que vou utilizar a aplicação da norma jurídica? A norma jurídica é uma premissa maior. Exemplo: Matar alguém (premissa maior / hipótese normativa) – João matou alguém (premissa menor / conduta). O Direito se preocupa com essa conduta, tanto é que criou uma norma a proibindo. E qual é a conclusão dessas premissas? Ora, matar alguém é crime, se João matou alguém sofrerá uma pena. Essa é a lógica do Silogismo (sinônimo). Isso demonstra o que Kelsen falou: olha, a norma jurídica é objeto de estudo de uma ciência, qual seja: o Direito. Então ele criou um método e deu um nome a essa ciência – Normativismo Jurídico. Para o mesmo o Direito tem uma fonte que o legitima. Qual é essa fonte? Para Kelsen só é Direito, o que é produzido pelo Estado. Se considerarmos o três elementos do conceito de Direito formulados por Alexy, Kelsen está no campo da Legalidade, não se interessava pela efetividade nem pela correção material, pois dizia que um era objeto da sociologia e o outro da filosofia, respectivamente. Interessava que a norma tivesse legalidade conforme o ordenamento jurídico. Como é que o diretor de um órgão público emite um ato jurídico, uma portaria? Ele senta e digita as regras dos seus servidores. Pode um deputado federal produzir uma norma jurídica do mesmo modo? O processo legislativo tem um regramento específico, então é isso que chamamos de legalidade conforme o ordenamento, não é qualquer coisa que é norma jurídica. Não é qualquer ato de vontade de uma pessoa. O Direito é que diz como ele deve ser produzido. Se você olhar os artigos 59 e 69 da Constituição, está lá como é que as leis devem ser feitas. Uma lei não é qualquer coisa! O que é que diz que algo é lei? A própria lei. Nos Estados democráticos de Direito, como o Brasil, só é lei o que obedece a própria lei. Então pra este fenômeno, do ponto de vista de Hans Kelsen, ele chama de Norteoria do Normativismo Jurídico.
    Quando é que uma norma é eficaz? Quando ela é cumprida, ou quando não é cumprida existe uma punição pelo não cumprimento. Para o Hart essa dimensão do Direito é importantíssima. Porque segundo ele, isso diferencia o Direito de tudo o que não é Direito. Não interessa se uma regra está em vigor conforme o ordenamento, se estando em vigor, ninguém a cumpre e não cumprindo ninguém é punido por isso. Exemplo: a norma que proíbe a manutenção de casas de prostituição – código penal, vista pelo Kelsen é Direito? Vocês já viram uma ‘batida’ da polícia civil em Santarém fechando todos os motéis? Ou todas as casas de prostituição? Não. Isso significa que a efetividade dessa norma é mínima, quase que inexistente. Para o Kelsen essa norma é jurídica? Kelsen se importa com a dimensão da eficácia? Não. Para ele o Direito é o produzido pelo Estado, e só este diz como é que uma lei sai do ordenamento jurídico. Como é que uma norma sai do ordenamento jurídico? Através de outra norma. Não tem norma revogando essa norma, então ela vale. Pro Hart essa norma tem validade jurídica? Não, pois não tem eficácia. Só o que revoga uma lei é outra lei.
      A sociologia estuda a dimensão da eficácia do Direito > Max Weber.
Conceito de Direito orientados pela normatização, despreza a dimensão fático-valorativa. O direito é fato(eficácia social), valor(correção material) e norma(legalidade). No Direito se precisa memorizar algumas questões. Qual o valor maior que o Direito persegue? A Justiça.
     Hermenêutica é a ciência da interpretação. Nenhum europeu trabalha com exemplos em seus textos. Isso é um desvirtuamento do intelecto à brasileira > embriaguês pré-ordenada. No Brasil existe uma tendência perniciosa em viciar as pessoas a trabalhar com exemplos e não com conceitos. (pincel, caneta e pasta: objetos diferentes uns dos outros, mas que conceitualmente são a mesma coisa, são só objetos. Se te dou um exemplo a partir da caneta, os outros dois não servem mais. Então você não entendeu o conceito! – p.e.r.i.g.o.) O Direito é meramente conceitual! Vamos ter que aplicar conceitos à situações extremamente difíceis.
Miguel Reale: fato, valor e norma. Ele é um positivista, cujo conceito de Direito não é inclinado pra eficácia e nem pra legalidade. Por outro lado, contempla os três elementos. A justiça é protagonista pra Reale. Então o que é o tridimensionalismo jurídico? É a teoria pelo qual o Direito tem necessariamente três elementos que o compõem: a dimensão fática, eficácia e de justiça -> fundamento ético.
      O que foi que Hart, contrariando o Austin, teorizou? Para o Austin as leis não passavam de ordens gerais baseadas em obediência. Se a lei fosse baseada em ameaças, eu só a cumpriria sob uma ameaça imediata. A coercibilidade é um traço da norma jurídica, ela traz em si elementos que é essencial a ela, sanção que é objetivada. Uma ordem jurídica não deve ser baseada em ameaças. Uma norma jurídica precisa ser duradoura e pra isso precisa de legitimidade. O conceito de direito de Hart vincula a eficácia? Vincula. Mas ao contrário, não vincula a moral, pois pra ele não interessa o grau de justeza. Interessa é que seja cumprida, ou não sendo, que seja punida. Exemplo: uso do cinto de segurança no Brasil é um exemplo perfeito de Direito pra ele, pois é cumprido. Radbruch e Reale são exemplos de autores que vinculam Direito e Moral. A correção material é dimensão de Justiça, que é objeto de estudo da Filosofia -> moral (costumes) e ética – vinculação.
       O Estado Brasileiro é laico, não temos orientação religiosa.
       Autocracias X Democracias.
      Um conceito de direito isento de validade só prospera nas autocracias. Na verdade, o ditador é aquele assaltante do Hart, ele pode tudo.
     Radbruch (filósofo do Direito) > Justiça! Uma norma só é jurídica quando é justa, para esse autor. Como é que vou aferir justicidade à uma norma? Eu pergunto se ela é justa. Se a resposta for positiva, é uma norma jurídica, caso contrário não será. Ele foi um positivista até 1945 (fim da Segunda Guerra Mundial), perto de sua morte se declarou naturalista.
      Cinco regras de etiqueta compõem um conceito de Direito? Não. Um sistema só existe quando resolve problema. Então o Direito é um conjunto sistematizado voltado para solucionar problemas. Então um sistema só é jurídico quando é uma engrenagem jurídica voltada para resolver problemas.
     Eu tenho uma regra no ordenamento jurídico que diz como deverá ser manifesta... pelo princípio da impessoalidade que rege a administração pública – concurso público. Então o sistema criou uma regra que compõe essa engrenagem, que dá fomento a ele, tenho um método pelo qual não vejo a cara das pessoas, se são brancos ou negros. Então o sistema criou um mecanismo voltado a resolver um problema. Qual é o problema? A  pessoalidade da administração pública. Lei que tutela as pessoas com necessidades especiais, ele criou, corrigindo materialmente uma distorção do sistema, um elemento de estabilização, pois não posso colocar um louco na mesma linha de partida de um tetraplégico. Crio uma norma que gera cotas para os PNEs, aí eu harmonizei o sistema. A correção material é a correção de distorções da igualdade formal. Todos somos iguais dentro da sala de aula? Coisa nenhuma. Uma lei só é justa quando ela considera que somos diferentes. A correção material não é admissível a esse princípio de que somos iguais.

      Então o sistema jurídico (ordenamento jurídico) é um conjunto de elementos voltados para a solução de problemas jurídicos. Não é justo aplicar-se a mesma pena a duas pessoas que mataram alguém, sendo a primeira ré primária e a segunda não, porque têm circunstâncias diferentes. A correção material visa, perseguindo a justiça, corrigir as distorções meramente formais da lei.
Em Hart os elementos que compõem o conceito de Direito são a eficácia e a legalidade. Nele, qual é a diferença entre uma ordem dada e uma apta a ser cumprida?
      A ordem do ladrão é uma ordem dada, já a do Estado é dada e é apta a ser cumprida, porque obedece os requisitos de legalidade, porém uma ordem dada pelo Estado que desobedeça à Constituição é uma simples ordem dada. Então uma pessoa pode até ser legítima, mas se a ordem que ela deu não é legítima, essa ordem é dada. Ainda que seja uma lei do Congresso Nacional, se não obedece ao processo legislativo ela não é apta.
      A diferença entre Leis (é Direito), Comandos (mais ou menos) e Ordens (nada) - (três formas de imperativos – Hart – distingue o que é Direito do que não é.): a lei tem durabilidade, cercibilidade, legitimidade (o comando também tem) e formalidade. A lei é tudo que passa por um processo que tramita em foros, chega na promulgação, passa pela publicação na imprensa oficial, depois passa por um período de ‘vacácio leges’, só depois que estará apta a surtir seus efeitos. Se não for assim, não é lei. > Formalidade bastante expressiva. A lei tem um modo específico de ser criada e é sempre daquele modo. E um comando não, ele pode ser verbal, escrito, gestual. A norma jurídica possui forma rigorosa. As leis precisam restringir o campo de incidência delas. Exemplo: peculato (furto do funcionário público). Um regime como o militar do Brasil, o regime de Cuba não é jurídico, segundo Hart, as ditaduras não são. Pois elas são baseadas em ordens e não em leis! O ditador não precisa justificar seus atos.
      A monarquia parlamentarista tem o poder em dói pólos: rei – chefe de Estado; 1° ministro – chefe de governo. A monarquia obedece a um esquema sucessório, o hereditário. Então, em tese o monarca não obedece a norma nenhuma para ingressar no poder, se você é filho de rei, poderá ser rei, dependendo das regras de sucessão. Esse esquema inglês de Hart, não funciona para o Brasil. Pois o nosso sistema é de uma República Presidencialista, onde o chefe de Estado é também o chefe de governo, que eleito por mandatos que duram quatro anos, reconduzível por mais quatro. Mas o presidente não é o soberano. O soberano aqui é a Constituição (a norma das normas), que expressa a força do povo, no Brasil a gente faz leis pra nós mesmos – em rigor seria isso! Os súditos somos todos nós. No ordenamento como o nosso a Eficácia é importantíssima.